Договір позики

Що потрібно знати про договір позики. Орієнтовна форма договору позики

Необхідність в такій операції, як позика, люди відчули відразу ж після того, як освоїли договір міни. Досить детальне правове регулювання позики отримали ще за часів Стародавнього Риму. І хоча з того часу багато чого змінилося, природа позики залишилася колишньою. І Цивільний кодекс України називає ті ж істотні ознаки договору позики, що і закони XII таблиць. Взагалі-то про сучасне правове регулювання позикових відносин і піде мова в даній статті.

Договір позики — реальний договір

У побуті з позикою стикався, напевно, кожен. Хто не брав у сусіда "з поверненням" півкілограма цукру, коробок сірників, моток ниток або 100 грн? В черговий раз звертаючись до сусіда з аналогічним проханням, мало хто замислюється, що дані відносини відповідно до ч. 1 ст. 1046 ЦКУ є договором позики, за яким одна сторона (позикодавець) передає у власність іншій стороні (позичальнику) кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов'язується повернути позикодавцю таку ж суму коштів (суму позики) або таку ж кількість речей такого ж роду і такої ж якості. При цьому речі вважаються певними родовими ознаками, якщо вони мають ознаки, властиві всім речам цього ж роду, і вимірюються кількістю, вагою, довжиною (ч. 2 ст. 184 ЦКУ). Ті ж півкілограма цукру і коробок сірників цілком можуть служити прикладом речей, визначених родовими ознаками. На відміну від них річ, визначена індивідуальними ознаками, наділена лише їй властивими характеристиками, що відрізняють її серед інших однорідних речей, що індивідуалізують її (ч. 1 ст. 184 ЦКУ).

Особливістю договору позики, на яку слід звернути увагу, є те, що він вважається укладеним з моменту передачі грошей або інших речей, визначених родовими ознаками (ч. 2 ст. 1046 ЦКУ).

Як бачимо, законодавець прямо вказує на те, що договір позики є реальним. Трохи зупинимося на цій ознаці.

Будь-який договір можна віднести до однієї з груп — консенсуальні договори або реальні договори. Ознака перших — вони вважаються укладеними вже в момент досягнення згоди сторонами за всіма істотними умовами в необхідним законом формі. Наприклад, договір купівлі-продажу нерухомості вважається укладеним з моменту його державної реєстрації. При цьому сама передача об'єкта нерухомості — це вже дії щодо виконання договору.

Для реальних договорів недостатньо, щоб сторони домовилися про його умови. Важливо, щоб відбулася фактична передача речі, з приводу якої укладено договір. Тільки після цього договір вважається укладеним і у сторін виникають взаємні права та обов'язки.

Звертаємо увагу: сторони договору позики не можуть за власною ініціативою трансформувати його з реального в консенсуальний договір. Умова про те, що договір позики вважається укладеним тільки з моменту передачі речей позичальникові, є обов'язковим. Це має важливе практичне значення, оскільки якщо сторони домовляться про всі умови договору, підпишуть його (або навіть завірять нотаріально), але грошові кошти або інші речі, про передачу яких в позику домовилися сторони, так і не будуть передані позичальникові, договір буде вважатися неукладеним. Це означає, що ніяких взаємних прав і обов'язків у сторін не виникне.

Такої домовленості сторін можна надати силу лише попереднього договору, тобто договору про те, що основний договір позики буде укладено в майбутньому. Якщо сторони передбачать негативні наслідки для сторони, яка ухиляється від укладення основного договору (тобто або позикодавець ухиляється від передачі грошей або інших речей, визначених родовими ознаками, або позичальник ухиляється від отримання предмета договору позики), у вигляді штрафних санкцій, то такі штрафні санкції можна буде стягнути.

Необхідно також пам'ятати про особливості положення про порядок отримання резидентами кредитів, позик в іноземній валюті від нерезидентів та надання резидентами позик в іноземній валюті нерезидентам затверджено постановою Правління Нацбанку України від 17.06.2004 р. № 270.

Позика та інші договори

Позику часто плутають з кредитним договором. Тому пропонуємо порівняльну таблицю цих двох договорів.

Форма договору позики

Відповідно до ч. 1 ст. 1047 ЦКУ договір позики укладається у письмовій формі, якщо сума позики перевищує 170 грн, а також у всіх випадках, коли позикодавцем виступає юрособа — незалежно від суми позики. Однак враховуючи приписи ст. 208 ЦКУ, що вимагає, щоб договори між фізичною та юридичною особами укладалися у письмовій формі (не рахуючи невеликих винятків), доцільним все ж таки буде укласти договір у письмовій формі і в тому випадку, коли юрособа виступає позичальником.

Зазначимо, що якщо позикодавцем виступає фізична особа — підприємець, то це не означає автоматично, що договір має бути укладений у письмовій формі. Річ у тому, що ст. 51 ЦКУ, згідно з якою до підприємницької діяльності фізичних осіб — підприємців застосовуються положення, що регулюють діяльність юросіб, в такому випадку не застосовується, оскільки фізособа дає позику не в рамках своєї підприємницької діяльності.

У якості підтвердження укладення договору може бути представлена розписка позичальника або інший документ, що засвідчує передачу йому позикодавцем певної грошової суми або певної кількості речей.

Звертаємо увагу: підтвердити факт передачі грошових коштів або інших речей, визначених родовими ознаками, в позику можна лише за допомогою письмового договору або розписки (за винятком випадку, коли мова йде про позику до 170 грн між двома фізособами). Показань свідків в такому випадку буде недостатньо.

Безвідсоткова грошова позика

ЦКУ, як ми бачимо, жодним чином не обмежує суб'єктний склад договору позики. І навіть не обумовлює можливості встановлення таких обмежень в інших законодавчих актах.

Положення Закону про фінпослуги також не дають підстав говорити про такі обмеження: видача безвідсоткової позики не має ознак фінансової послуги, названих у п. 5 ст. 1 Закону, в першу чергу такої ознаки, як спрямованість на отримання прибутку або збереження реальної вартості фінансових активів.

Не наполягає на тому, що безвідсоткова позика може вважатися фінпослугою, і Держфінпослуг.

Крім того, в цьому ж листі Держфінпослуг говорить про видачу позик як про підприємницьку діяльність (і тут же сама дає їй визначення як діяльності, яка здійснюється з метою отримання прибутку). З цього можна зробити висновок, що в листі мова йде про відсоткові позики. Обмежень же з видачі безвідсоткових позик фізичними особами (непідприємцями), судячи з усього, Держфінпослуг в чинному законодавстві не виявила. Не висловлювалася вона і проти того, щоб безвідсоткові позики видавали юридичні особи. 

Відсоткова позика

Ч.1 ст. 1048 ЦКУ закріплено норму, відповідно до якої позикодавець має право на отримання від позичальника відсотків із суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Як бачимо, цивільне законодавство не тільки допускає можливість надання грошових коштів під відсотки, а й закріплює цю норму як загальне правило або, за висловом Мін'юсту, презумпцію оплатності (див.лист від 14.04.2004 р. № 19-5-375). Це правило не застосовується тільки у випадках, якщо пряма заборона на відсоткову ставку позики встановлена законом або якщо сторони домовилися про те, що відсотки за договором сплачуватися не будуть.

Значить, навіть якщо в договорі позики не буде вказівки на його оплатність, він все одно буде вважатися таким, за деякими винятками, спеціально обумовленими ч. 2 ст. 1048 ЦКУ. При цьому якщо договором не встановлено розмір відсотків, він визначається на рівні облікової ставки НБУ (з 30.04.2008 р.12 відсотків річних). У разі відсутності іншої угоди відсотки виплачуються щомісяця до дня повернення позики (ч. 1 ст. 1048 ЦКУ).

Відсотки за угодою можуть стягуватися як у грошовій, так і в натуральній формі, і виплачуватися в будь-якому узгодженому при укладенні договору порядку, в тому числі й одноразово.

Жодних обмежень щодо суб'єктного складу договору позики ЦКУ також не висуває, а отже, його сторонами (у тому числі і при наданні відсоткової позики) можуть бути як фізичні, так і юридичні особи. Однак необхідно врахувати застереження з ч. 1 ст. 1048 ЦКУ: заборона на надання грошових коштів під відсотки може бути встановлена законом. У зв'язку з цим необхідно з'ясувати, чи є така заборона в чинному законодавстві.

На відміну від кредитного договору, в якому у якості кредитодавця обов'язково повинен виступати банк або інша фінустанова.

Дане питання вже ставало предметом дискусії між держорганами в аспекті можливості надання відсоткових позик юридичними особами. Коротко нагадаємо, які аргументи наводилися на користь такої можливості.

Законом про фінпослуги надання коштів у позику, у тому числі на умовах фінансового кредиту, тобто на певний строк під відсоток, включено до переліку фінансових послуг (п. 6 ч. 1 ст. 4).

Питанню про те, які суб'єкти мають право здійснювати операції, що потрапили в число фінансових послуг, присвячена ст. 5 Закону про фінпослуги. Нею, зокрема, передбачено, що фінансові послуги надаються фінансовими установами, а також, якщо це прямо передбачено законом, фізичними особами — суб'єктами підприємницької діяльності. У цій же статті також вказано, що можливість та порядок надання окремих фінансових послуг юридичними особами, які за своїм правовим статусом не є фінансовими установами, визначаються законами та нормативно-правовими актами державних органів, що здійснюють регулювання діяльності фінансових установ та ринків фінансових послуг, виданими в межах їх компетенції (ч. 4 ст. 5 Закону про фінпослуги).

З посиланням саме на цю норму Держкомпідприємництва (див.лист від 17.11.2006 р. № 8287) дійшов висновку про те, що юрособи, які не мають статусу фінустанови, можуть надавати грошову позику під відсоток. Законом, що визначає можливість і порядок надання ними відсоткової позики, на його думку, слід вважати ЦКУ. Є тільки одне обмеження — надавати грошову позику під відсоток юрособи можуть тільки за власні кошти, тобто без залучення коштів третіх осіб. Іншими словами, не можна взяти грошові кошти в позику для подальшої їх передачі в позику. Правда, на сьогодні немає ще налагодженого механізму визначення того, були дані в позику власні грошові кошти підприємства або залучені. Одного факту того, що підприємство брало кредит або виступало позичальником за договором позики, недостатньо, звичайно ж, щоб вважати, що видані їм грошові кошти в позику були залученими. Поодинокі судові рішення, що стосуються цієї проблеми, показують, що суди відчувають значні труднощі при оцінці того, чи можна вважати власний капітал юрособи достатнім для видачі позики (Див., наприклад, постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 18.09.2007 р. № 1/9). У будь-якому випадку суд буде зіставляти розмір наданої позики з величиною власного капіталу позичальника. Деякі ж фахівці радять для додаткової перестраховки видати наказ директора з формулюванням «надати позику за рахунок власних коштів».

Те, що Держфінпослуг не вважає ЦКУ тим законодавчим актом, який передбачає можливість для юросіб, які не мають статусу фінустанов, давати грошові позики, слід, зокрема, з листа від 21.02.2006 р. № 1466/11-8. У ньому фактично зазначено, що такий нормативний акт, який визначає можливості з надання окремих фінансових послуг юрособами — не фінустановами, тільки буде нею розроблений. Незабаром після цього листа з'явився і згаданий акт-розпорядження Держфінпослуг від 31.03.2006 р. № 5555 «про можливість надання юридичними особами — суб'єктами господарювання, які за своїм правовим статусом не є фінансовими установами, фінансових послуг з надання коштів у позику та надання поручительств». У ньому Держфінпослуг визнала за юридичними особами право давати тільки безвідсоткові грошові позики.

Слід сказати, що проти видачі відсоткових грошових позик не фінустановами Держфінпослуг висловлювалася не один раз. Так, у листі від 26.07.2006 р. № 644/11-3 Держфінпослуг, щоб обґрунтувати можливість видачі відсоткових позик лише фінансовими установами, послалася на ст. 1054 ЦКУ, згідно з якою кредитодавцем за кредитним договором є банк або інша фінансова установа. Втім, на наш погляд, в такому випадку, можливо несвідомо, був спотворений сенс норм ЦКУ, присвячених кредитному договору.

Востаннє проти надання відсоткових позик не фінансовими установами Держфінпослуг висловилася в листі від 14.03.2008 р. № 2944/11-11.

Водночас не тільки Держкомпідприємництва не бачить проблеми в тому, щоб відсоткові позики не за рахунок залучених коштів надавалися й іншими особами, крім фінансових установ. Таку ж позицію висловлювала і ДПАУ (див. лист від 28.07.2006 р. № 8249/6/15-0516 // "Податки та бухгалтерський облік", 2006, № 75).

На те, що пріоритет у питанні про суб'єктний склад сторін договору позики потрібно віддати ЦКУ (як нормативному акту, що має велику юридичну силу і прийнятому пізніше Закону про фінпослуги), звертає увагу і ВСУ. В одному зі своїх рішень він зазначає, що ЦКУ не встановлює обмежень для юридичних осіб щодо можливості бути позикодавцем. Сторонами договору позики можуть бути будь-які суб'єкти цивільного права, незалежно від їх правового статусу (визначення ВСУ від 13.06.2007 р., від 12.01.2007 р., від 13.02.2008 р., від 14.03.2008 р., 21.04.2008 р., Рішення від 23.04.2008 р.). У переважній більшості справ такої ж позиції дотримуються ВГСУ та суди нижчих інстанцій (див.постанови ВГСУ від 16.08.2006 р. № 3/285/05*, від 15.03.2007 р. № 7/262-06, Ухвала Апеляційного суду Вінницької області від 07.12.2006 р.). * У цій постанові ВГСУ також зазначив, що відсутність печатки юридичної особи на укладеному договорі не спричиняє її недійсності.

Водночас у судовій практиці є окремі рішення, в яких фінансовою послугою не визнається лише безвідсоткова позика (Постанова ВГСУ від 27.06.2006 р. № 31/409, рішення Апеляційного суду АРК від 31.07.2006 р.).

Що ж стосується негативних наслідків юридичного характеру, то видача відсоткової грошової позики теоретично може спричинити визнання договору недійсним і застосування фінансових санкцій територіальним відділенням Держфінпослуг.

Однак жодного прикладу практичного застосування ні першого, ні другого наслідки нам знайти не вдалося. Територіальні відділення Держфінпослуг зосереджені на контролі за діяльністю фінансових установ. Суди ж у тому, що договір, що передбачає виплату відсотків за грошовою позикою, суперечить законодавству, з урахуванням викладених аргументів можна спробувати переконати.

Правда, в практиці Апеляційного суду АРК є рішення, в яких він відмовляє стягувати борг по сплаті відсотків, посилаючись на Закон про фінпослуги (рішення Апеляційного суду АРК від 31.07.2006 р. у справі 22-6234-2006 р.).

Можливість видачі позики фізособою

Деякі фахівці в укладенні договору позики між фізособою — позикодавцем і суб'єктом господарювання — позичальником бачать залучення коштів від фізичних осіб. Залучення фінансових активів із зобов'язанням їх повернути в майбутньому названо в ч. 1 ст. 4 Закону про фінпослуги як одна з фінансових послуг.

Однак такі твердження більш ніж спірні. Адже в цьому випадку не буде ознак фінансової послуги, названих в ст. 1 Закону про фінпослуги, тому що взяття позики у фізособи не є операцією в його інтересах. Більш того, позичальник не може розглядатися як особа, що надає послугу. Це буде суперечити самій природі договору позики. І навіть якщо позика відсоткова, це лише вказує на оплатність договору, а не на надання послуги позикодавцю.

Водночас враховуючи, що Держфінпослуг воліє обмежуватися формальним підходом до тексту закону і згадує про ст. 1 тільки коли виникає необхідність розширити наведений у ст. 4 перелік фінансових послуг, цілком можливо, що укладення договору грошової позики вона кваліфікує як залучення фінактивів. Але з цією позицією навряд чи погодяться судові інстанції. З аналізу судової практики можна зробити висновок, що суди взагалі не схильні поширювати будь-які обмеження на видачу фізичними особами позик — як відсоткових, так і безвідсоткових (Див., наприклад, ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 03.07.2008 р. у справі №-22 А — 1588, рішення Апеляційного суду Донецької області від 04.08.2006 р., рішення Апеляційного суду Харківської області від 22.09.2006 р. та ін.).

Згідно зі ст. 1049 ЦКУ позичальник зобов'язаний повернути позикодавцю позику (кошти в такій же сумі або речі в тій же кількості, такого ж роду і такої ж якості, що і були передані позичальникові) у строк і в порядку, встановлені договором. Якщо договором не встановлено термін повернення позики або він визначений моментом пред'явлення вимоги, позика повинна бути повернута позичальником протягом 30 днів з дня пред'явлення позикодавцем вимоги про це. 

Безвідсоткова позика може бути повернута достроково. Можливість дострокового повернення відсоткової позики повинна бути прямо обговорена в договорі.

Вважається, що позику повернуто в момент передачі позикодавцю речей, визначених родовими ознаками, або зарахування грошової суми, яка займалася, на банківський рахунок позикодавця.

У разі порушення строку повернення предмета позики до позичальника можуть бути застосовані передбачені договором штрафні санкції у вигляді штрафу або пені. Крім того, якщо це грошова позика, то позикодавець може зажадати виплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також 3 відсотків річних від простроченої суми, якщо в договорі не був передбачений інший розмір відсотків на випадок прострочення. Якщо договір позики був відсотковим, то сплата 3 відсотків річних не звільняє позичальника від сплати і відсотків за договором теж. Однак "штрафні" 3 відсотки нараховуються тільки на суму позики без урахування боргу за відсотками.